澳大利亚ICO新指引简介

作者按:随着ICO的不断花样翻新,相关国家的监管广度和深度,所依据的政策和采取的措施都在纷纷升级,澳大利亚即是其中之一。

就ICO而言,即使在不禁止ICO的国家和地区中,创新(夹杂着欺诈)与监管的角力和对抗也从未停止过。随着ICO的不断花样翻新,相关国家的监管广度和深度,所依据的政策和采取的措施都在纷纷升级。

6月,美国证监会(SEC)与美国的即时通讯软件公司Kik Interactive Inc.之间长达两年多的交锋白热化,SEC对该公司正式提起诉讼,指控其在ICO中向美国投资者出售代币时没有按照美国证券法的要求对代币的发行和出售进行登记。

5月底,因担忧ICO中存在的欺诈等不合规行为,香港证监会针对相关ICO发行人展开了新一轮的调查行动。

5月30日,澳大利亚证券投资委员会(ASIC)根据该国ICO的现状及监管经验,第二次更新了其在2017年9月29日首次发布的、并在次年5月3日第一次更新的ICO监管指引文件《信息表225》(Information Sheet 225)[1]

市场已经对美国与香港ICO的监管动态给予了广泛关注。本文拟重点介绍澳大利亚新近更新的ICO监管指引文件,并结合澳大利亚适用于ICO的主要规定(包括《澳大利亚公司法》(Corporations Act)、《澳大利亚证券投资委员会法案》(Australian Securities and Investments Commission Act)、《澳大利亚消费者法》(Australian Consumer Law)、《反洗钱和反恐怖主义融资法案2017年修正案》(Anti-Money Laundering and Counter-Terrorism Financing Amendment Bill 2017)等),观察作为南半球最重要的国家之一澳大利亚对ICO的最新监管态度及监管趋势,供有兴趣了解澳大利亚ICO监管政策的人士参考。

 

一、更新信息表中的几个要点

 

1.重申并进一步明确ICO中发行的加密资产的类型及监管要求

ASIC在更新的信息表中表明,加密资产包括加密货币(cryptocurrency)、代币(token)、稳定币(stable coin)等。

更新的信息表基本沿用了该表最初发布时对ICO中发行的加密资产的定性和分类——要么为金融产品(financial product)、要么为非金融产品;其中金融产品分为投资管理计划(Managed Investment Scheme/MIS)、证券、衍生品和非现金支付工具(non-cash payment/NCP),区分的主要判断因素在于相关加密资产所附带的具体权利和特征(具体认定要素及主要监管要求请见下表)。

金融产品的类型  认定构成特定金融产品的要素  所受主要规管
MIS (A) 投资者投入金钱或资产购买相关投资管理计划的权益;(B) 募集资金被集中投入或用于共同事业中,以产生财产收益;以及

(C) 投资者不参与管理日常经营,但可能享有投票权或类似权利

 

Ø   如发行零售(retail)MIS,只能向零售投资人发行,通常需(a) 向ASIC注册该管理投资计划;(b) 具有章程及合规计划;

(c) 取得澳大利亚金融服务许可证(Australian Financial Services License/AFS License);并且

(d) 准备和发布产品披露声明(PDS);

 

Ø   如发行批发(wholesale)MIS,则只能向批发投资人发行,且需取得FAS License

 

证券  Ø   股份(share) – 发行的代币所附带的权利与公司股份所附带的权利类似(如拥有公司所有权、投票权、参与利润分配权等); 

Ø   期权(option) – 发行的代币附带有购买选择权(即未来购买公司股份的权利);或

 

Ø   债券 (debenture) – 发行的代币附带类似债券的权利

 

通常需准备招股书,履行相关信息披露义务
衍生品  发行的代币定价基于其他因素(如其他金融产品的价格、基础市场指数或资产价格)确定,且在某一时间或事件发生时需依照该代币所附带的权利或义务而被要求支付  如投资人为零售投资人,发行人需准备PDS 
NCP (A)发行的代币作为一种价值形式可向多个收款人支付;或 

(B)可先以代币进行支付、但在支付过程中将转换为法币完成支付

 

发行人需取得AFS License

ASIC在信息表中进一步指出,其他国家对代币的分类并不必然对应和适用于澳大利亚的分类。澳大利亚对金融产品的定义外延比其他国家更为宽泛,比如某些代币在某些国家可能被视作实用型代币而不受监管,但在澳大利亚可能会被视作金融产品而受到规管。

 

2.明确在ICO中需考虑的首要问题

ASIC在更新的信息表中提醒发行人在进行ICO之前,先考虑清楚三个问题:

(1)ICO中发行的加密资产是否是金融产品或涉及金融产品;

(2)如果发行人认为不构成金融产品,是否有足够的理由可支持其结论;以及

(3)发行人未来是否能在各方面持续合规。

 

3.明确相关法规的适用主体

根据更新后的信息表及相关规定,在澳大利亚,几乎所有加密货币行业的参与者都会受到该国法律的管辖,并且根据经营业务的不同类型可能需要获得不同种类的牌照,如AFS License、澳大利亚市场许可(Australian Market License/ AM License)、清算结算设施许可(CS facility license)等(具体请见下表)。

市场主体 提供的主要产品或服务 所需主要证照或规管要求
加密资产发行人  如发行的加密资产属于金融产品  视情形需要取得AFS License
加密资产中介机构  为属于金融产品的加密资产提供咨询、交易或其他中介服务  AFS License
矿工和交易处理者  如涉及属于金融产品的代币的清算和结算 需适用清算和结算相关的规定 
交易所及交易平台 如平台处理的交易涉及属于金融产品的加密资产 AM License(获得豁免的除外) 

CS facility license (视清算及处理方式的不同可能需要获得)

 

如支持法币与数字货币的兑换业务,则交易所或交易平台运营者需向澳大利亚交易报告和分析中心(AUSTRAC)登记注册

 

支付及商业服务提供者  如支付服务涉及NCP AFS License
钱包提供商及托管服务提供者  如在经营中存储的代币为金融产品 需获得适当的存管授权

4.强调ICO不得存在误导性或欺诈性行为

ASIC在更新的信息表中再次强调,无论ICO发行的代币是金融产品还是非金融产品,均不得存在误导性或欺诈性行为。

鉴于ICO中发行的代币类型不同,适用的法规也有所区别:在ICO发行的代币为金融产品的情况下,发行方应遵守《公司法》及2012年11月15日发布的《监管指引234 金融产品和服务(包括信贷)的广告:良好行为指引》(Regulatory Guide 234 Advertising Financial Products and Services (Including Credit): Good Practice Guidance)的规定;而在ICO发行的代币为非金融产品的情况下,发行方应遵守《澳大利亚消费者法》中的规定。

如ICO发行人违反上述规定的, ASIC将有权联合澳大利亚公平竞争消费者委员会(ACCC)共同对其追究相关责任。

 

二、小结

 

1.稳定币是一种加密资产

更新的信息表以列举的方式将稳定币列入了加密资产的范围,表明稳定币也是一种加密资产,可能与加密货币、代币并列存在,而并非是加密货币或代币中的一种;并且意味着与稳定币相关的活动也属于受澳大利亚政府监管的对象。

2. 澳大利亚对ICO中发行的代币的分类有其独特性

澳大利亚对ICO中发行的代币的分类自成体系,与其他国家不完全相同,比如与美国相比:

(1)澳大利亚将代币分成了金融产品和非金融产品两大类,而美国分为实用型代币和证券型代币两类。澳大利亚构成金融产品的代币与美国的证券型代币的内涵和外延并不一致,澳大利亚构成非金融产品的代币与美国的实用型代币之间也并不等同;

(2)澳大利亚对MIS定义中的相关要素与美国对投资合同(属于美国法下的证券)的部分判断标准(豪威测试)有一定的相似之处(如利用资金投资、投入共同事业以获得收益),但两者并不等同。在澳大利亚构成MIS的,不等于在美国构成投资合同,反之亦然。

3.ICO中发行的同样的代币可能适用不同的监管体系

由于各国对代币的分类不一致,同样的代币,在不同国家所适用的监管体系也可能有所不同。比如ICO中发行的一种代币,在其他国家可能属于功能型证券,不受监管,而在澳大利亚可能构成金融产品,将受到严格监管。

4.澳大利亚对ICO的监管指引同样适用于STO

在澳大利亚,STO中发行的代币主要是MIS或公司股份,信息表也为STO的发行人发行该等类型的代币所需履行的相关义务提供了指引,具体请参见本文第一部分表格中的小结。

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